最高院答復“實際施工人”與“內部承包”問題

一、關于實際施工人的認定問題

2004年10月25日公布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！敝酝黄坪贤鄬π宰魅绱艘幎?，是為了保護從事建筑業的農民工的合法權益。按照司法解釋，實際施工人與轉包人、違法分包人相對應。依據國務院發布的《建設工程質量管理條例》第78條規定，轉包與違法分包有明確的界定。因而，司法解釋中的實際施工人范圍應是確定的，僅指與依《建設工程質量管理條例》認定的轉包人或者違法分包人對應的、建設工程發包人與承包人之外的第三人，不應當包括依照法律規定實行“企業內部項目經濟責任制承包”（即內部承包）的人。雖然現行法律、行政法規對建筑業內部承包未作直接規定，但既然稱內部承包，則內部承包人應屬于建筑企業的工作人員。參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022年修正）第86條對《中華人民共和國民事訴訟法》第61條第2款第2項中當事人的“工作人員”的解釋，建筑企業的工作人員應指與建筑企業“有合法勞動人事關系的職工”。如何判斷與認定“內部承包人”與建筑企業是否存在合法勞動關系應當依照《中華人民共和國勞動合同法》及人力資源社會保障主管部門相關政策文件。只有如此，才能依法保護用人單位與勞動者雙方合法權益，并防止一些建筑企業以“內部承包”之名行轉包、出借資質（掛靠）之實。當然，“內部承包”人與普通員工的認定標準是否應當有所區別以及如何區別，需要總結實踐經驗并與行業主管部門協調。

二、關于完善司法解釋涉及“實際施工人”內容以及依法保障建筑企業“內部承包”經營模式問題

2004年最高人民法院在司法解釋中就實際施工人權益保護問題所作規定，切合當時的社會需要。十多年的司法實踐證明，這一司法解釋在保護建筑業領域農民工權益方面具有積極意義。誠如您所言，“建筑業及相關配套的法律規定已發生了巨大的變化”。2019年12月30日國務院公布的《保障農民工工資支付條例》作為一部專門保障農民工工資支付的行政法規，就工程建設領域農民工工資支付作了特別規定，除了要求“建設單位應當有滿足施工所需要的資金安排”“應當按照合同約定及時撥付工程款，并將人工費用及時足額撥付至農民工工資專用賬戶”外，其第30條針對分包和轉包情形下的農民工工資支付明確規定由分包單位負直接責任、由施工總承包單位清償。同時，《保障農民工工資支付條例》還規定人力資源社會保障行政部門負責保障農民工工資支付工作的組織協調，要求住房城鄉建設、交通運輸、水利等相關行業工程建設主管部門和發展改革等負責政府投資項目的審批管理部門以及財政、司法行政、自然資源、人民銀行、審計、國有資產管理、稅務、市場監管、金融監管等部門，按照職責做好與保障農民工工資支付相關的工作。在新的形勢下，特別是在《中華人民共和國民法典》已經實施的背景下，有必要就涉及“實際施工人”的司法解釋內容予以完善，在廣泛聽取意見的基礎上，研究如何準確適用《中華人民共和國民法典》規定的合同法律制度，研究如何銜接好司法解釋與《保障農民工工資支付條例》相關規定，從而依法保護建筑企業及建筑工人雙方的合法權益。

2020年7月21日，習近平總書記主持召開企業家座談會并發表重要講話，對保護和激發市場主體活力、弘揚企業家精神等提出明確要求，為全社會特別是各類市場主體注入強大動力。各級人民法院在審判工作中，將切實實施《中華人民共和國民法典》和相關法律法規，依法平等保護各類市場主體合法權益，對各類市場主體堅持“法無禁止即可為”原則。我們同樣贊同，“建筑企業有自主經營的權利，在不違反法律強制性規定時，有權自主選擇和決定自己的經營模式”。但是，依照《中華人民共和國立法法》的規定，司法解釋不宜直接就規范和保障建筑企業“內部項目經濟責任制承包經營”問題作出規定。至于建筑企業“項目內部承包責任制合法化”問題，似可適用2009年修正的《中華人民共和國全民所有制工業企業法》。該法第65條與第66條分別規定：“本法的原則適用于全民所有制交通運輸、郵電、地質勘探、建筑安裝、商業、外貿、物資、農林、水利企業?！薄捌髽I實行承包、租賃經營責任制的，除遵守本法規定外，發包方和承包方、出租方和承租方的權利、義務依照國務院有關規定執行?！眹鴦赵?011年修訂的《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》就企業承包經營責任制作了具體規定，而且該條例參照適用于建筑企業。

感謝您對人民法院工作的關心和支持。

2022年6月22日